In de kwestie die door het Hof werd beslecht speelde het volgende. Partijen hadden een overeenkomst van opdracht gesloten met betrekking tot het beheer van ICT-infrastructuur van de vestigingen van de opdrachtgever. In het kader van die opdracht is aan de opdrachtnemer opdracht gegeven regelmatig cloud back-ups te maken ten aanzien van een aantal van de servers. In 2022 is een overeenkomst gesloten voor een upgrade van de server waarop een essentiële applicatie draait, omdat de nieuwe versie van die applicatie, die door een derde partij geleverd en geïnstalleerd zou worden, meer ruimte nodig had en daarom niet op de oude server kon draaien. In 2024 is de nieuwe server gecrasht, waarna bleek dat na 2022 geen cloud back-ups meer waren gemaakt van de nieuwe server.
De opdrachtgever stelt dat de opdrachtnemer daarmee toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst en houdt haar aansprakelijk voor de schade die zij als gevolg van het ontbreken van die cloud back-ups heeft geleden en nog zal lijden. Zij vordert in kort geding vergoeding van die schade bij wijze van een voorschot, en stelt daarbij een spoedeisend belang te hebben.
De opdrachtnemer stelt zich op het standpunt dat de vordering onvoldoende aannemelijk is, omdat zij niet is tekortgeschoten en bovendien een beroep kan doen op een aantal exoneraties in de algemene voorwaarden. Evenmin is volgens opdrachtnemer een voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed vereist. De opdrachtgever stelt op haar beurt dat het beroep op de exoneraties naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
Op de overeenkomst zijn de NL ICT-voorwaarden van toepassing. In artikel 16 staat:
“Aansprakelijkheid van leverancier
16.1. De totale aansprakelijkheid van leverancier wegens een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst of op welke rechtsgrond dan ook (… ) is beperkt tot vergoeding van directe schade tot maximaal het bedrag van de voor die overeenkomst bedongen prijs (excl. BTW). Indien de overeenkomst hoofdzakelijk een duurovereenkomst is met een looptijd van meer dan één jaar, wordt de voor die overeenkomst bedongen prijs gesteld op het totaal van de vergoedingen (excl. BTW) bedongen voor één jaar.
(…)
16.3 De aansprakelijkheid van leverancier voor indirecte schade, gevolgschade, gederfde winst, gemiste besparingen, verminderde goodwill, schade door bedrijfsstagnatie, schade als gevolg van aanspraken van afnemers van klant, schade verband houdende met het gebruik van door klant aan leverancier voorgeschreven zaken, materialen of programmatuur van derden en schade verband houdende met de inschakeling van door klant aan leverancier voor geschreven toeleveranciers, is uitgesloten. Eveneens is uitgesloten de aansprakelijkheid van leverancier verband houdende met verminking, vernietiging of verlies van gegevens of documenten.
(…)
16.5 De in artikel 16.1 tot en met 16.4 bedoelde uitsluitingen en beperkingen komen te vervallen indien en voor zover de schade het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de bedrijfsleiding van leverancier.”
De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat de opdrachtgever voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorzieningen en dat de opdrachtnemer is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst door geen back-ups te maken van de nieuwe server. Het beroep op de exoneratie is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geacht voor zover het betrof het in de NL ICT Voorwaarden bepaalde in art 16.1, en in art. 16.3 voor zover dat bepaalt dat aansprakelijkheid voor indirecte schade, gevolgschade en schade als gevolg van bedrijfsstagnatie is uitgesloten. Het beroep op de exoneratie ten aanzien van gederfde winst en verband houdend met verlies van gegevens is niet onaanvaardbaar geacht.
In hoger beroep vernietigt het hof dit vonnis. Het gerechtshof zet het juridische kadere uiteen en stelt dat moet worden onderzocht (i) of het bestaan van een vordering voldoende aannemelijk is; (ii) of daarnaast sprake is van feiten of omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist; en (iii) in de afweging van belangen van de partijen mede moeten betrekken de vraag naar het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening. Het hof komt tot de conclusie dat aan deze vereisten niet is voldaan. Daartoe wordt het volgende overwogen.
Het hof stelt voorop dat als uitgangspunt heeft te gelden dat partijen zijn gehouden aan de tussen hen gesloten overeenkomst. Dat betekent dat de tussen partijen overeengekomen exoneraties geldig zijn, tenzij die in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Dat zal in het algemeen het geval zijn als de schade is te wijten aan bewuste roekeloosheid van de schuldenaar. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang en in bijzonder hoe laakbaar het verzuim dat tot aansprakelijkheid zou moeten leiden, is geweest en wat de gevolgen van dit verzuim zijn. Het bepaalde in artikel 16.5 van de NL ICT-voorwaarden dat de uitsluitingen komen te vervallen indien en voor zover de schade het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de bedrijfsleiding van leverancier, is in overeenstemming met de vaste jurisprudentie.
Het Hof stelt daarnaast dat de opdrachtgever ook geen bijzondere bijkomende omstandigheden heeft gesteld die aanleiding zouden geven dat de exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn en neemt in aanmerking dat de overeenkomst is gesloten tussen twee professionele partijen. Dat de opdrachtgever ervoor heeft gekozen zich daarbij niet te laten adviseren door een jurist, kan niet worden beschouwd als een dergelijke bijzondere omstandigheid. En zo wordt goedkoop duurkoop.
Ook de andere door de opdrachtgever aangevoerde argumenten slagen niet. De gestelde ongelijkheid in grootte tussen de contractspartijen, voor zover die al relevant zou zijn, is weersproken door erop te wijzen dat deze verhouding ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst juist omgekeerd was. Dat de verzekeraar van de opdrachtgever geen dekking biedt voor de geleden schade is evenmin een bijzondere omstandigheid die aan het beroep op een exoneratie in de weg staat. Daarnaast is niet in geschil dat de NL ICT-voorwaarden in de branche gebruikelijk zijn. De achtergrond van de daarin opgenomen exoneraties is dat ICT-diensten met een groot afbreukrisico (zoals het maken van back-ups) zonder die exoneraties niet voor een redelijke prijs zouden kunnen worden aangeboden.
Conclusie: de uitspraak laat opnieuw zien dat algemene voorwaarden niet moeten worden onderschat en goede lezing daarvan een heleboel narigheid kan voorkomen. Ook het gebruik van eigen algemene voorwaarden kunnen veel narigheid voorkomen. Wees daar alert op.
Naar aanleiding van dit artikel vragen? Neem contact op met onze adviseurs. Wij helpen je graag verder!
Contact
We helpen u graag verder!
Bent u nieuwsgierig wat wij voor u kunnen betekenen? Aarzel niet contact op te nemen met ons. Samen bespreken we de mogelijkheden.
Reinier-John Koopman